试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系

国际刑法

试析国际刑事法院管辖权

与第三国的关系

关󰀁晶

内容提要󰀁2002年󰀂国际刑事法院罗马规约 正式生效,国际刑事法院也随即建立。该法院被赋予宽泛的管辖权,强行使第三国承担规约义务,对传统的国家主权原则造成了巨大的冲击,为各规约第三国所强烈反对。这种声称建立在各国普遍管辖权和属地管辖权基础上的管辖权规定,在理论和实践上均不足以论证国际刑事法院对第三国之管辖权的合法性和合理性。基于各国的不同国情和国家利益,以及国际刑事法院管辖权本身存在的缺陷,各规约第三国有权拒绝国际刑事法院的管辖并选择其他的国际争端解决机制。

关键词󰀁罗马规约󰀁ICC󰀁管辖权󰀁第三国

一、引󰀁言

1998年7月17日,联合国建立国际刑事法院罗马外交大会以投票表决的方式通过了

󰀂国际刑事法院罗马规约 (以下简称󰀂罗马规约 ),投票的结果是120票赞成,7票反对(美国、中国、利比亚、伊拉克、以色列、卡塔尔、也门),23票弃权。支持󰀂罗马规约 的国家普遍认为,规约的通过标志着人类历史上第一个国际刑事法院即将成立,其最大的特点是为国际刑事法院(以下简称!ICC∀)建立了普遍管辖权,这是国际刑法的重大发展,是传统国际法的重大突破。著名国际刑法教授巴西奥尼(罗马外交会议起草委员会主席)指出:!ICC的建立象征并包含着全世界人民所共有的某种基本价值和期望,因此也是全世界人民的胜利。∀#罗马外交会议的另一大胜利在于使ICC独立于联合国安理会,不受其掌控。据PhilippeKirsch(罗马外交会议全体委员会主席)所言,建立ICC的原因之一就在于使国际社会从联

∃

合国安理会的独裁中解脱出来。这实为诸多非安理会国家支持建立ICC的一大要因。他

们希望通过建立ICC,在联合国以外为和平、公正解决国际争端另辟蹊径。对规约持反对意

#∃

转引自杨力军:!󰀂国际刑事法院罗马规约 浅析∀,载󰀂环球法律评论 2003年第2期。

DinahShelton,RecentBookOnInternationalLaw:BookReview:InternationalCrimes,Peace,andHumanRights:TheRoleoftheInternationalCriminalCourt,AmericanJournalofInternationalLaw.Vol.96,Jan.2002,p268.

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(14)2中国刑事法杂志2004年第5期

见的国家则认为,规约违反了国际法久已确立的国家主权原则,不经第三国的同意,而使其承担规约义务,违反了󰀂维也纳条约法公约 的基本原则。美国国际法学家古鲁尔认为:!󰀂罗马规约 制造了一个超国家的上诉法院,对各国的管辖权进行毫无节制的重新审查。规约以其现有的规定威胁着国家的主权。∀#

历经四年的努力,󰀂罗马规约 终于在2002年7月1日正式生效(十个国家同时在该年4月11日向ICC递交了规约生效所需的第60份批准书)。截止至2004年4月,󰀂罗马规约 已有139个签署国和94份批准书,其国际影响日益壮大,不容忽视。一直以来,美国对󰀂罗马规约 的反对声最大,但在2000年12月31日,也就是在󰀂罗马规约 开放签字的最后一天,克林顿政府签署了该规约(以色列、也门、俄罗斯也于同年递交了签署书)。颇具戏剧性的是:在2002年5月6日,小布什政府致函联合国秘书长宣称!美国无意成为规约的缔约国。与此同时,美国对2000年12月31日的签署不承担任何法律义务。∀而我国和日本、印度等国至今尚未签署󰀂罗马规约 。

本文通过借鉴对󰀂罗马规约 持不同态度之学者的理论观点,试析󰀂罗马规约 赋予ICC对第三国之管辖权的合法性及合理性,进而探讨ICC管辖权与第三国的关系,并对我国至今尚未签署󰀂罗马规约 的现状提出一些个人观点,以求共同深入探讨。

二、ICC管辖权对传统国家主权原则的冲击

按照󰀂罗马规约 第5条的规定,ICC对灭绝种族罪、反人类罪、战争罪以及侵略罪享有

∃

管辖权。这四种罪行是国际法上公认的国际社会普遍关注的最严重的国际罪行,但往往又是一国政府的行为或者一国政府所认可的行为。可以想象,支持上述罪行的一国政府不

太可能会同意对参与此类罪行的本国国民进行审判,更不用说将其本国国民交由一个国际刑事法院审判。事实上,最有可能与严重国际罪行发生牵扯的国家也就是最不可能将其对

&

本国国民的管辖权授予一个国际法院的国家。因此,󰀂罗马规约 第12条!行使管辖权的先决条件∀第2款对这个问题进行了回应,使ICC在一定条件下可以不经第三国的同意而对其本国国民进行管辖。根据该条款的规定,只要犯罪发生地国或罪犯国籍国是本规约的缔约国或接受了本法院的管辖,法院就可以行使对该罪行的管辖权。这意味着,无论罪犯国籍国是否为󰀂罗马规约 的缔约国或接受了ICC的管辖权,只要该罪行是在󰀂罗马规约 缔约国或接受了ICC管辖权的第三国的领土上发生的,ICC对该罪行就享有管辖权。这种宣称基于普遍管辖原则和属地管辖原则的延伸而授予ICC在一定条件下管辖不同意接受其管辖之第三国的规定,显然有损于非缔约国的司法主权,势必造成在第三国非自愿的情形下有损其国内司法程序,可能对国际关系造成难以预料的紧张与混乱,因而遭到了中、美等非缔约国的强烈反对。

国内有学者认为!这实际上是授权ICC拥有普遍管辖权。这种授权就当前的国际政治

#∃&

转引自杨力军:!󰀂国际刑事法院罗马规约 浅析∀,载󰀂环球法律评论 2003年第2期。

󰀂国际刑事法院罗马规约 的中英文文本可以参见加拿大人权与民主发展国际中心等编:󰀂批准与执行国际刑事法院罗马规约手册 ,赵秉志、王秀梅译,中信出版社2002年版。

SeeMadelineMorris,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:HighCrimesandMisconceptions:theICCandNon-partyStates,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p13.

%98%试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系(14)3

秩序来看,可能不是很好的设计。因为它有被国际社会的主导者利用,进行国际政治斗争的风险。∀#!在当代国际政治背景下,规约对国家主权观念和以联合国安理会为中心的现有国际政治结构的突破,存在着受政治化操纵和滥用的现实危险。∀∃有趣的是,作为国际社会主导者之一的美国也声称:!美国反对罗马规约的核心理由在于害怕其他国家将ICC作为一个政治论坛用以挑战被负责政府视为合法的行为。∀&美国战争事务大使DavidScheffer(U.S.Ambassador-at-LargeforWarCrimesIssues)声称:!󰀂罗马规约 意味着一种安排的建立,这种安排使美国海外军队有可能甚至在美国未同意接受规约管辖的情形下,受到ICC的一切审判∋∋这是与条约法中的最基本原则相违背的,因而构成规约中唯一的根本

(

错误,从而使美国根本不可能接受规约的现行文本∀。另外在实践中这种规定将损害联合国维持和平行动和国际上反对恐怖主义行动的实施。如果联合国的维和部队在一个已成为󰀂罗马规约 缔约国的领土上执行维和使命,而参加维和部队的一些国家不是󰀂罗马规约 的缔约国,那么这些国家在派遣维和人员时,就要考虑该国的维和人员成为被告而在ICC被诉的可能性。如果这种可能性存在,该国将重新考虑派遣维和人员参加联合国的维和行动或将已派出的维和人员撤回,以防止其本国公民在ICC被诉。这将对联合国的维和行动造成不可弥补的重大损失。

在国家接受法院管辖权的方式方面,罗马外交会议上的大多数国家要求赋予ICC自动管辖权(AutomaticJurisdiction)以管辖前述四种罪行。但包括美国在内的一些国家则仅认同就灭绝种族罪赋予ICC自动管辖权,就其它罪行而言,认为应允许各国享有是否接受ICC

)

管辖的选择权。中国也认为,选择法院管辖应是国家接受管辖的主要方式,!特别是在各国对法院管辖的罪行或罪行定义存有争议的情形下,应给国家以选择的机会,而且规约中的反∗

人类罪和战争罪是新的立法或增加了新的内容,对任何国家来说都有一个接受的过程∀。

然而󰀂罗马规约 最终还是采取了较强硬的态度,即规定一国成为其缔约国就自动接受ICC对有关罪行之管辖权的方式,并明文规定不得对规约做出保留(第120条)。这种不以国家自愿接受管辖为基础的规定突破了󰀂国际法院规约 的有关规定。󰀂国际法院规约 第36条规定,国家成为规约的缔约国后,还必须做出接受其管辖权的声明。从国际法院(以下简称!ICJ∀)的实践来看,联合国的会员国都是ICJ的当事国,但接受其任意强制管辖的国家只有50多个,还不到其当事国的1/3。有学者因此认为,这种基于自愿的管辖权接受方式使ICJ处理国家间争端的能力大为减损,而󰀂罗马规约 关于国家接受管辖权的规定对ICC的有效

#∃&

赵永琛:!从,国际刑事法院规约−看国际刑法的新发展∀,载高铭暄、赵秉志主编:󰀂当代国际刑法的理论与实践 ,吉林人民出版社2001年版,第53页。

胡斌:!󰀂国际刑事法院规约 和󰀂联合国打击跨国有组织犯罪公约 情况介绍∀,载高铭暄、赵秉志主编:󰀂当代国际刑法的理论与实践 ,吉林人民出版社2001年版,第33页。

SeeMichealP.Scharf,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:TheICC+sJurisdictionovertheNationalsoftheNon-PartyStates:ACritiqueoftheU.S.Position,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p9.

()∗

Seeid,p69.

SeeMahnoushH.Arsanjani,DevelopmentInInternationalCriminalLaw:TheRomeStatuteoftheInternationalCriminalCourt,AmericanJournalofInternationalLaw.Vol.93,Jan.1999,p26.

参见徐杰:!󰀂国际刑事法院规约 与条约相对效力原则∀,载󰀂法学评论 1999年第2期。

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(14)4中国刑事法杂志2004年第5期

#

工作无疑将是一种进步,它将会使ICC更具活力。不能否认这种!一步到位∀的理想化观点有其良好的出发点,但就当今国家主权原则、国家利益至上观点仍占主导地位的各国现状

来看,很难想象这种制度设计会在短期内为各国所接受,尤其是为各政治大国所接受(仅以联合国安理会常任理事国为例,美俄中均未加入)。而接受ICJ任意强制管辖的国家还不到其当事国的1/3,这一事实也恰恰说明世界各主权国家对接受国际性法院强制管辖权的态度。这种制度设计将使各国在成为󰀂罗马规约 缔约国时更为谨慎,并不利于对规约的普及(并非在于数量上的普及,而在于实质上的普及),而且ICC的财政也很可能会因此而陷入困难的境地。尽管欧盟各国声称:没有美国,他们也照样有能力独立支付ICC的财政支出!∃

另外,󰀂罗马规约 第121条和第124条也体现了规约在管辖方面对第三国强行施加义务的情形。规约第121条第5款规定:!本规约第5条、第6条、第7条和第8条的任何修正案,在接受该修正案的缔约国交存批准书或接受书一年后对其生效。对于未接受修正案的缔约国,本法院对该缔约国国民实施的或在其境内实施的修正案所述犯罪,不得行使管辖权。∀这意味着,󰀂罗马规约 第5条所规定的4种国际社会普遍关注的最严重的犯罪及其定义一旦被修改,不接受该修正案的缔约国可免于法院对其国内司法管辖权的干涉,而不接受法院管辖的非缔约国根据第12条和本条之规定,存在不能免于法院管辖的可能性。据󰀂罗马规约 第124条!过渡条款∀的规定,一国成为本规约缔约国时可以声明,在本规约对其生效后7年内,如果其国民被指控实施了战争罪,或战争罪是在其领土上发生的,该国不接受法院对战争罪的管辖。美国代表团曾就该条提出!选择∀的范围可以说更宽一些,如不受法院管辖的罪行也应包括反人类罪,不受法院管辖的时间应该是10年。这样将给予国家考查ICC实践的机会,有利于更多国家接受规约,也可使有国际维和责任和安全义务的国家有机会看到法院的运作。但美国代表的提议遭到了大多数国家代表的反对,甚至连一些美国国内学者也对美国的提议感到不解,因为他们认为美国不大可能会因反人类罪而被诉至ICC,另外10年与7年的差别似乎意义不大。不过,该条款的真正问题并不在此,而在于它实际上为规约的缔约国和非缔约国创设了不合常理的双重标准,使非缔约国在一定情形下必须接受ICC就战争罪的管辖权,相反,缔约国却享有7年的过渡期限。以上两条规定使󰀂罗马规约 非缔约国的义务反而比缔约国的义务还要重,这不但不符合逻辑,而且严重危害非缔约国的国家主权,将导致被干涉其内政的后果。!这种规定只有利于那些时常发动所谓.人道主义干涉+、有能力进行对外战争的缔约国,而不利于受到战争威胁与干涉而进行自卫的非缔约国。∀&

综上可见,󰀂罗马规约 赋予ICC如此广泛的管辖权对传统的国家主权原则造成了巨大的冲击,并引发了国际法学界对其与第三国关系问题的热烈探讨。

三、ICC对第三国之管辖权的合法性与合理性

传统国际法中的刑事管辖原则主要包括属地管辖、属人管辖、保护管辖以及普遍管辖四

#∃&

参见杨力军:!评国际刑事法院管辖权∀,载󰀂法学评论 2001年第4期。

由于美国、俄罗斯、日本、中国和印度等国家还不是󰀂罗马规约 的缔约国,国际刑事法院的财政将处于比较困难的状况。德国将分摊国际刑事法院23%的预算经费,而欧洲国家将承担50%以上的经费。杨力军:!󰀂国际刑事法院罗马规约 浅析∀,载󰀂环球法律评论 2003年第2期。

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种。支持󰀂罗马规约 的学者认为,赋予ICC在特定条件下对第三国享有管辖权,是基于有管辖权之国的普遍管辖权和/或属地管辖权的授予。这种授权理论遭到其它学者的强烈反对,因为!根据这种理论,任何两个政府可以联合起来建立一个刑事法院并意图将该法院的

#

刑事管辖权扩及世界上的每一个人和每个地方∀。以下通过分析两派针锋相对的观点以探

讨ICC对第三国之管辖权的合法性与合理性。

支持󰀂罗马规约 的学者主张,ICC对第三国的管辖权从本质上源于普遍管辖权原则。根据普遍管辖权原则,任何国家的法院均可以审判犯有特定严重国际罪行的罪犯,不论该罪犯来自何国。既然任何单独的国家都可以审判前述罪犯而不必考虑其国籍,那么国家之间也就可以联合起来创建一个国际性法院并授权它审判此类罪犯。在这种理论下,每个缔约国从效果上都将其所享有的普遍管辖权授予该国际性法院行使。然而这种理论面临两个困境。首先,󰀂罗马规约 中所列的罪行并非全部属于受各国普遍管辖的罪行范围。例如󰀂日内瓦公约 第一议定书中所规定的罪行(如征召童子军),就不属于国际习惯法上受各国普遍管辖的罪行范围。如果说随着国际刑事习惯法的发展,󰀂罗马规约 的这个缺陷可以通过各国普遍管辖之罪行范围的不断扩张而得以弥补的话,那么这种理论的第二个缺陷仍将从本质上使ICC对第三国的管辖权面临巨大的困境。这个缺陷就在于在现有的国际法规范中,是否可以将各国的普遍管辖权授予一个国际性法院来行使?因此,问题的关键就转为普遍管辖权是否具有可授予性。

肯定派的理由为:第一,在国家实践中存在各国将其享有的普遍管辖权授予国际性法院的做法。二战后成立的纽伦堡军事法庭(NurembergTribunal)和远东军事法庭(TokyoTribunal),以及90年代成立的前南国际刑事法庭(ICTY)和卢旺达国际刑事法庭(ICTR)就是最好的历史先例。另外,晚近出现的各种反恐国际公约涉及对第三国的管辖等也说明普遍管辖权在可授予性问题上存在国家实践。第二,根据国际常设法院(PCIJ)在1927年!荷花号∀案中确立的!荷花号∀原则(LotusPrinciple),!国际法并没有一个普遍规则,禁止国家把它们的法律和法院的管辖权延伸适用到其领域之外的人、物和事,在这方面,国际法却给了各国广泛的自由裁量权。这种自由裁量权仅在一定的情况下受禁止规则的限制;而在其它情形下每个国家都可以保留自由地采用它认为最好的和最合适的原则。∀∃因此,除非异议者有反证证明存在限制授予普遍管辖权的禁止性规则,否则,󰀂罗马规约 各缔约国将其所

&享有的普遍管辖权授予ICC的做法就是合法的。

否定派的反驳理由为:第一,肯定派所声称的!历史先例∀所享有的管辖权并非是基于普

遍管辖权的授予而享有的。纽伦堡和远东军事法庭的管辖权是建立在罪犯国籍国同意基础上而享有的,而ICTY和ICTR的管辖权则是基于󰀂联合国宪章 第七章赋予安全理事会在维和活动方面的权力所享有的。另外,晚近出现的各种反恐国际公约涉及对第三国的管辖

#∃&

SeeWilliamK.Lietzau,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:InternationalCriminalLawAfterRome:ConcernsFromU.S.AMilitaryPerspective,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p128.梁淑英主编:󰀂国际法教学案例 ,中国政法大学出版1999年版,第29页。

SeeMichealP.Scharf,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:TheICC+sJurisdictionovertheNationalsoftheNon-partyStates:ACritiqueoftheU.S.Position,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p99-108.

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(14)6中国刑事法杂志2004年第5期

权是各国在打击恐怖活动时所享有的域外管辖权的体现,也体现了反恐怖活动在国际习惯法上的发展,并未涉及普遍管辖权的授予问题。事实上,在󰀂罗马规约 讨论的过程中许多国家特别是加勒比国家,就已将恐怖主义罪视为受各国普遍管辖的严重国际罪行之一,因此强烈要求将其列入规约第5条,成为ICC可以管辖的罪行。虽然这个要求因遭到一些国家的强烈反对而没有被列入,但它足以说明恐怖主义罪已经成为严重国际罪行清单中的候补罪行之一,可以预见它在不久的将来将发展成为受各国普遍管辖的严重国际罪行。第二,!荷花号∀案的判决从其生效起就一直受到学界诸多学者的批判(实为一个被首席法官打破的6比6平局),由该案所确立的!荷花号∀原则也就不可避免地存在许多争议。即便!荷花号∀原则可以适用,这种适用也必须结合国际习惯法上有关管辖权所依据的其它诸原则的相关规定。换言之,新兴形式管辖权的合法性是必须加以判断决定的,而非被假定的。虽然!荷花号∀案将判断的举证责任加于异议一方,但它并没有消除这种对新兴形式管辖权的合法性进行判断的必

#

要性。因此,!荷花号∀原则不足以论证各国将其普遍管辖权授予ICC的合法性。

由上可见,在普遍管辖权是否具有可授予性问题上,肯定派和否定派的观点针锋相对、互不示弱。但我们可以清楚地看到,由于两派的论据本身就存在许多争议,所以他们的论证也就不可避免地缺乏严谨性,各有其合理的部分,也存在理由不充分、!底气∀不足的地方。因此两派的说服力都不够强。笔者认为,单纯从普遍管辖权是否可以授予ICC这个角度来探讨ICC对第三国之管辖权的合法性和合理性并不见得是解决问题的关键。我们不妨跳出这个理论框架,把视线转移到各国将普遍管辖权授予ICC所将产生的意义和后果上。如果授予的意义和后果对各国而言在整体上是积极有利的,那么这种授权制度自然而然将得到各国的认同。反之,如果授权的意义和后果是消极不利的,那么它将很难被各国所推崇并接纳。笔者认为,就目前的国际法而言,尤其是国际刑事法律的发展情况和国际政治、国际关系的现状而言,第三国存在合理理由拒绝ICC的管辖方式,完全有权利选择ICC以外的其它国际争端解决机制。一国认可他国对ICC所规定的严重国际罪行享有普遍管辖权,并不代表同时认可他国可以将其享有的普遍管辖权受让给ICC这样一个国际性法院来行使,即便󰀂罗马规约 所规定的国际罪行均属于国际习惯法中受各国普遍管辖的严重国际罪行。认可授权将意味着管辖结果的根本改变。因为这种授权由一个国际性法院来行使一国原有的普遍管辖权的做法与由该国直接行使其普遍管辖权相比,蕴藏着迥异的含义。它将涉及一系列完全不同的国家利益。

首先,授权由ICC行使原为一国所享有的普遍管辖权将使原本仅为该国与罪犯国籍国两国之间的纠纷受到ICC这一第三方的侵入,况且该第三方是一个代表其众多缔约国利益的国际性法院。国家之间的关系非常复杂,因而处理国家之间关系的方式和手段多种多样。由法院判决的方式仅为其中的一种,何况这也并非总是处理国与国之间争端的最佳方式。事实上,各国在众多情形下还是更青睐于用外交谈判等非裁决方式处理其与他国的争端。因为此类方式有比较多的回旋余地,风险也比较小,一般被认为较诉讼能提供更具潜在建设性的决议,也不会像判决一般导致具有约束力先例的形成。因此,各国一般不愿意将其与他

#

SeeMadelineMorris,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:HighCrimesandMisconceptions:theICCandNon-partyStates,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p36-37,47-49.

%102%试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系(14)7

国的纠纷交由第三方裁判,尤其不情愿就裁判未来争端给予他方更广泛的承诺。这种承诺

#

的内涵和外延根本无法预见。就各政治大国而言,情况更是如此。因为它们在外交领域所能发挥的政治优势和所占据的强有力的谈判地位一旦进入诉讼领域,将显得微乎其微、无能为力。

其次,󰀂罗马规约 中所规定的四种严重国际罪行,尤其是反人类罪和战争罪的定义以及其所涉及的法律问题和/或事实问题,在国际社会上都尚处于模糊、悬而未定的状态。更不用说󰀂罗马规约 在侵略罪定义上的规定还尚为一片空白。在这种情形下,第三国完全有可能有合法理由选择具有强制约束力判决以外的其它争端解决机制。

第三,ICC作为一个国际性的刑事法院所扮演的造法角色是各国所关注的重大问题,甚至可能是一些国家所关注的本质问题。一般而言,一个国际法院做出的判决的权威性和政治反响往往要比一个国内法院做出的判决的相应反响大得多。如果一国国民的官方行为被他国国内法院所审判并被认定为有罪,那么该判决仅仅停留在两个平等主权国家之间的争议的层面上。但是如果一国国民的官方行为交由ICC审判并被认定为有罪,那么ICC所做出的判决将更具国际权威性和影响力,使各国承担更多的政治风险。授予ICC如此宽泛的造法职能对于许多国家而言是难以接受甚至是难以承受的,尤其当涉及军事活动和国际安全等敏感问题时。况且有关灭绝种族罪、反人类罪以及战争罪的法律还尚处于不断成型的阶段中,各国均希望这些领域的法律!朝着与他们所认可的国际关系、所参与的军事活动的

∃范围和性质,以及他们所认同的最大正义和威慑价值一致的方向发展∀。因此各国对这些

领域的立法权更是紧握囊中、倍加重视。

另外,我们还可以换一个角度来看ICC对第三国之管辖权的合法性及合理性问题。根据󰀂罗马规约 第5条的规定,其所赋予ICC管辖的四种罪行均为国际社会普遍关注的最严重的国际罪行。另据󰀂罗马规约 第25条的规定,ICC仅对自然人享有管辖权,即不追究法人和国家的刑事责任。如此看来,由ICC审判被指控犯有严重国际罪行的自然人罪犯,以免其逃脱司法制裁这一制度设计似乎应该受到世界各国的广泛支持与肯定,进而理应赋予ICC强有力的强制管辖权。并且如果ICC的审判程序是公正的,那么任何国家(不论是缔约国还是非缔约国)都无法就ICC对其本国国民的管辖与审判提出合法的异议。但这种推理的破绽在于:可能被ICC管辖的严重国际罪行往往就是一国的官方行为或者受到一国政府所认可的行为。因此,ICC除了管辖纯粹仅涉及个人刑事责任的案件外,还将审理大量的涉及国家官方行为的案件。这意味着在审理涉及官方行为的案件时,对国家官方行为的合法性进行认定将成为ICC审判的焦点问题,此类案件的性质也已转化为国与国之间的善意法

&

律争端(bonafidelegaldisputes)。然而,作为一个国际刑事法院,ICC现有的管辖权结构并

不具备妥善处理此类国与国之间善意法律争端的功能。因为所有现存的其它国际争端解决机制都将其诉讼管辖权限定在缔约国之间争端的范围内,即以争端当事国的同意为管辖基

#∃&

SeeMadelineMorris,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:HighCrimesandMisconceptions:TheICCandNon󰀁partyStates,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p15.

SeeMadelineMorris,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:HighCrimesandMisconceptions:TheICCandNon-partyStates,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p33.Seeid,p14.

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(14)8中国刑事法杂志2004年第5期

础。纵观ICJ、DSB(WTO争端解决机构)和ITLOS(国际海洋法法庭)等国际争端解决机制的管辖权规定,它们均在不同程度上为缔约国保留了较为宽泛的自由裁量权以决定此类法庭是否以及何时对所涉争端具有最终决定权。尤其当所涉争端涉及军事活动和国际安全时,此类国际性法院往往允许当事国享有管辖权豁免。相比之下,󰀂罗马规约 赋予ICC在特定条件下对第三国所享有的管辖权,却并未以该第三国的同意为管辖基础。这种未给各国保留任何自由裁量权的管辖权结构显然不会被各政治大国所青睐、认可并接受。

综上可见,一第三国同意他国享有普遍管辖权不能等同于同意ICC基于该他国的授权而享有相应的普遍管辖权以管辖其本国国民。进而,国际习惯法认可各国对特定严重国际罪行享有普遍管辖权,并不当然代表国际习惯法认可一国可以将其所享有的普遍管辖权授予ICC行使。基于授权ICC行使普遍管辖权对各国的不同意义和后果以及ICC自身的管辖权缺陷,各非缔约国有充分的理由选择ICC以外的国际争端解决机制(姑且不探讨ICC有被滥用的可能)。同样的,一第三国认可他国享有属地管辖权也不能等同于认可ICC基于该他国的授权而享有相应的属地管辖权以管辖其本国国民。因此,这种授权理论没有国际法上充分的依据,难以自圆其说、令人信服。进而,ICC对第三国之管辖权的合法性和合理性问题有待理论和实践的进一步探讨和验证。

四、第三国应对ICC管辖权的措施

面对󰀂罗马规约 强加于第三国的种种义务,所有第三国都面临着两种选择:一是修改本国的国内法,成为󰀂罗马规约 的缔约国;另一种是坚持国际法上的!一贯反对∀(persistentobjection)原则,抵制将󰀂罗马规约 适用于本国。

就第一种选择而言,一国批准加入一项国际公约,承担国际义务是其主权范围内的事情。由于各国的发展阶段不同,政治体制、经济利益、文化传统和社会价值取向不一,各国在承担国际义务方面,要根据本国国情审时度势,量力而行。签署、批准󰀂罗马规约 时,非缔约国都应考虑以下问题:该国是否愿意接受ICC的管辖,在法律上是否具备了加入󰀂罗马规

#约 的条件,是否对󰀂罗马规约 进行了深入和细致地研究。󰀂罗马规约 一共128条,除涉

及到法律问题外,还涉及到人权保护、司法制度、国际政治和联合国安理会的作用等重大的政治问题。因此,每个国家在做出是否加入󰀂罗马规约 的选择时都应该三思而后行。

第二种选择是坚持国际法上的!一贯反对∀原则。该原则是ICJ在!英挪渔业案∀中所确

∃立的。如果一国对一项新的国际法规则从始至终都持反对的态度,那么此项规则将不能适

用于该国,即便该项规则发展成为国际习惯法。!一贯反对∀原则表明国际法的形成必须以主权国家的同意为前提。事实上,国际刑事法律的发展,如同国际法中其它领域法律的发

&展,是一个国家同意、协议以及默认的过程。因此,如果一个非缔约国在通过󰀂罗马规约 时

就投了反对票,而且在今后的实践中一直对该规约持反对的态度,那么根据国际法󰀂罗马规

#∃&

参见杨力军:!󰀂国际刑事法院罗马规约 浅析∀,载󰀂环球法律评论 2003年第2期。SeeFisheries(U.K.v.Norway),I.C.J.Reports1951.

SeeMadelineMorris,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:HighCrimesandMisconceptions:theICCandNon-partyStates,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p33.

%104%试析国际刑事法院管辖权与第三国的关系(14)9

约 就不能对该国适用。

下面以美国为例,简评它应对ICC管辖权的措施。美国对󰀂罗马规约 和ICC的态度,如同它对其它许多国际性事务的态度,可以说是颇具戏剧性。从一开始的积极参与起草󰀂罗马规约 ,到罗马外交会议谈判中激烈的讨价还价,再到会议最后表决时的反对票,进而至克林顿政府!赶上末班车∀的签署,现今至小布什政府的解除签署、联合国安理会1422号决议#和美国服役人员保护法案(AmericanService-members+ProtectionAct,简称ASPA)

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的相继通过、以及美国积极与󰀂罗马规约 缔约国达成双边协议以排除ICC对其国民行使管辖权之!个个击破∀的措施&,美国这一系列的行为遭到了󰀂罗马规约 各缔约国的强烈谴责。然而从美国政府的角度来看,作为一个每年都有将近20万海外军队遍布地球上各个战乱角落的政治大国,虽被冠以!国际警察∀之臭名,但当权者采取各种措施以排斥ICC的根源不外乎其国家利益或者说是政府利益。

现在将视线转向我国。可以说从起草󰀂罗马规约 、设想建立ICC这样一个旨在惩治和防范严重国际罪行的国际刑事法院,到现今󰀂罗马规约 的顺利通过、生效和ICC的正式成立,我国对󰀂罗马规约 和ICC的态度一直都是积极的。但是由于󰀂罗马规约 中有许多内容涉及重大政治问题,是脱离现今国际社会现实的,也是我国基于目前的国情难以接受和承受的,所以我国至今尚未签署󰀂罗马规约 。这些内容包括:赋予ICC近乎普遍管辖权的宽泛管辖权以在特定条件下未经第三国的同意对其进行管辖、赋予ICC对一国是否包庇罪犯或审判不公正做出最后判定并依此再行管辖的权力、赋予检察官过于宽泛的自行调查权、将国内武装冲突列入战争罪、将大量人权法的内容加入反人类罪、󰀂罗马规约 自身存在的相互矛盾的内容和缺陷等。另外,我国现今的法制状况还尚未达到加入󰀂罗马规约 的层面(我国刑法中还尚未有关于战争罪、反人类罪、灭绝种族罪的规定),我国对󰀂罗马规约 的研究也可谓刚刚起步,许多问题还有待于实践的检验。在这种现状下,基于我国的国家利益和󰀂罗马规约 本身存在的缺陷,我国有权拒绝ICC的管辖,以选择ICC以外的国际争端解决机制。基于我国的非缔约国地位以及!一贯反对∀原则,󰀂罗马规约 在我国未同意的情况下不能适用于我国。但与此同时,我国应加强对󰀂罗马规约 的深入研究,密切关注ICC的运行情况和发展趋势,并在时机成熟、条件允许时加入󰀂罗马规约 。

值得一提的是美国学者MichaelP.Scharf的观点。他认为美国停留在󰀂罗马规约 之门外实际上可保留的利益非常少,反而可能因此使其本国法律执行之重要利益遭受被减损的潜在危险。与其这样,不如加入󰀂罗马规约 ,在ICC挑选法官以及检察官方面扮演有影响力的角色,从而派遣本国人员进入ICC的检察机构从事工作,就像美国在前南国际刑庭的成功之举一样。这才是保护美国免受由一个具有潜在政治化性质的国际法院对其本国人员

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该决议规定当诉至ICC的案件涉及维和行动中󰀂罗马规约 非缔约国人员时,该国可以要求ICC在12个月内不得对此类案件进行调查或审判,除非安理会做出相反决定。这种要求每年还可以基于同样理由得以重新提出。

该法案禁止美国政府与ICC进行合作,并授权其采取包括武力在内的一切必要行动以解救可能被ICC监禁的任何美国士兵。

至今美国已与43个国家签署了此类双边协议。数据来源:梁芙蓉、郭斐飞:!论国际刑事法院管辖权∀,载󰀂中国刑事法杂志 2004年第2期。

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(14)10中国刑事法杂志2004年第5期

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进行控诉之幽灵的骚扰的最佳方法,而非扮演一个局外的敌意者。我们姑且不去探讨该学者言语中所暗示的强权作用,但!加入以发挥影响、以维护利益∀的观点是值得我们借鉴的。

因此,当我国选择加入󰀂罗马规约 后,如同我国在其它重要国际事务中所应持有的态度,我国还应力求做一个主动的积极参与者,在ICC中发挥重要影响以维护国际社会的公平正义和我国的合法利益。

五、结󰀁语

国家主权原则是国际法最古老的原则之一。在16世纪中期,法国思想家博丹在其

1576年󰀂论共和国 一书中首先提出了主权的概念,他认为主权是国家的标志,是国家的一

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种永久的和绝对的权力,是!不受法律限制的,对公民和臣民的最高权力∀。国际法认为国

家主权原则的实质是国家能够独立处理其对内对外事务,并不受外来干涉。反映在条约法中就是!条约原则上只约束缔约国,对第三国既不有损,也不有益∀(pactatertiisnecnocentnecprosunt)。反映在国际刑法中即!尊重国家主权是国际刑法的一项基本原则,各国在预防、控制和惩罚国际犯罪时,在调整相互的国际刑事关系中,在制定和实施国际刑法中,都要

&互相尊重对方的主权∀。

1998年通过的󰀂罗马规约 和建立的ICC无疑构成对传统国际法中国家主权原则的巨

大冲击和挑战。󰀂罗马规约 和ICC是冷战结束后国际政治格局转变并呈现多级化趋势的产物,是广大中小国家反对大国政治和世界强权的正义呼声的反映,是国际社会为加强国际合作以更有效地惩治最严重的国际犯罪的一次努力,是国际社会法治化、民主化进程中的一

(

个里程碑。然而在当今世界,国家仍是国际社会的基本主体,国家利益仍是各国考虑问题、制定其内外政策的决定因素。只要有主权国家存在,ICC就不能完全脱离国家的束缚,就不能具有完全的强制性,也不能完全取代国内刑事司法系统在遏制国际犯罪方面的作用。从刑事管辖权本身的特性及其与国家主权之间不可分割的包容关系上分析,ICC若要充分发挥效力,获得国家的协助与合作,就要求其管辖权必须以尊重国家主权为前提。ICC与非缔约国协商确定其管辖权,订立特别协议或临时安排将是一条现实可行的道路。在目前情况下,ICC对第三国强加义务,进一步限制国家主权的努力应与国际社会的现实结合起来才能实现。可见ICC的前进道路以及国际社会走向法治化、民主化的过程仍将是漫长曲折的,但ICC在惩治与防范严重国际罪行方面发挥越来越大的作用将是历史的必然。促进这一天的到来将是国际法学界乃至全世界人民的共同责任。

/作者单位:厦门大学法学院0

(责任编辑:石󰀁磊)

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SeeMichealP.Scharf,TheUnitedStatesandtheInternationalCriminalCourt:TheICC+sJurisdictionovertheNationalsoftheNon-partyStates:ACritiqueoftheU.S.Position,LawandContemporaryProblems.Vol.64,Winter,2001,p71.

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参见邵津主编:󰀂国际法 ,北大出版社2000年版,第31页。

参见朱萍:!国际刑事法院若干问题探讨∀,载󰀂中央检察官管理学院学报 1998年第4期。参见徐杰:!󰀂国际刑事法院规约 与条约相对效力原则∀,载󰀂法学评论 1999年第2期。

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